商标之争要回到品牌本源 不要变成耍流氓的游戏

　　品牌价值研究院 付克友 黄博文

　　中国经济的确进入了品牌经济的时代，一个证明就是商标的争议越来越多。这本身是个好现象，因为它意味着品牌价值越来越重要，而企业也越来越重视品牌价值。但有些难解难分的商标之争，也暴露出一些问题，甚至对正常的市场竞争带来了困扰。

　　比如最近的一例，互联网新锐酒水品牌——谷小酒的“牛气冲天酒”，遭到商标持有企业举报侵权，并收到了监管部门280多万元的罚单。笔者认为，品牌就是拿来区别和保护的，没有这两个功能支撑，商标之争就很容易变成耍流氓的游戏。

　　三个“情与法”的争议

　　监管部门的执法是有法可依的，因为“牛气冲天”的确是权利人一品天下酒业成功注册的商标，而谷小酒用这个商标为自己的产品进行了命名。

　　当然，谷小酒也有理由感到委屈，因为在他们看来，“牛气冲天”不过就是一句祝福语，不具有显著性，不具有识别功能，不应该被注册为商标；且“谷小酒”品牌已具有较高商誉和知名度，自身没有侵权恶意。

　　这里至少在三个层面的问题上产生了“情与法”的争议，而且“公说公有理，婆说婆有理”。

　　首先是商标注册的标准问题。你说“牛气冲天”不能注册成商标吧，在烟酒领域，祝福语被成功注册又比较常见，据说“恭贺新禧”就是一个香烟的商标；你说“牛气冲天”可以注册成商标吧，在第十一条的确又有规定：“缺乏显著特征”的标志不能作为商标注册。

　　但什么是“缺乏显著特征”，又难以准确量化。尽管在2017年1月4日公布的新修订中，添加了有关“祝颂语”审查的内容，即“常用祝颂语”被认为属于“其他缺乏显著特征”标志，但所谓“常用”如何界定，仍然是模棱两可的。

　　其次就是“恶意注册”商标的问题。既然商标注册有利可图，那就会有商家愿意把它当作一门生意来做。比如本案中，一品天下酒业参保人数为0，是否具有真实生产能力令人怀疑，但它拥有注册商标，可以拿来贴牌获利。问题是，所谓“恶意囤积”，在法律上也不好界定。因为法无禁止即可为，不管企业有没有具体业务，并不妨碍它拥有合法注册商标的权利，至少市场主体可以未雨绸缪、粮草先行。

　　最后就是监管执行上的问题。有法可依、违法必究，当然是执法部门的职责。但如果在法律初始就界定不清，也会给后面的环节带来困扰。比如在本案中，监管部门作出了，称对事实和裁量适用无意见，但又认为存在适用法律错误，最后酌情从轻处罚。

　　解决这些“情与法”的争议，不是一件容易的事。但首先需要有一个明确的认知——商标是一种重要的品牌资产，商标之争也需要回归品牌的逻辑。

　　品牌之争需要正本清源

　　从品牌的起源来说，品牌是“烙印”的意思。早年欧洲人在草地上放牧，为了区分牛是谁家的，就用烧红的铁器在牛屁股上烙印。商标就是这样一种烙印。

　　作为烙印的品牌，它最显著的功能不外乎两个：一是为了区别，你的是你的，我的是我的；二是为了保护，不同的烙印，意味着不同的品牌价值，可以带来不同的品牌溢价，保护商标就是保护品牌的价值。

　　回到这样的逻辑审视商标之争，最重要的评判标准，就是看它们是否实现了这两个功能。比如，“牛气冲天”是不是适合被注册商标，它作为人们日常挂在嘴上、应用广泛的祝贺语，能进行有效的品牌区分吗？如果把它作为注册商标，成为独享的品牌资产，能够有效保护企业的品牌价值吗？对于其他市场主体来说，祝贺语被限制使用，是不是一种权利上的剥夺？

　　这也让人想起前些时候“青花椒”的商标之争。“青花椒”作为一种调料，既是通俗称谓，也是专有物种名，被私权注册，成为独占和垄断的品牌资产，还进行恶意诉讼，要求赔偿损失。这引发了舆论大哗，川渝的餐饮行业联手提起无效申请，保护当地青花椒产业。

　　这里的问题，也是商标在品牌功能上的缺失。“青花椒”作为通用名大家都在用，没有区别不同品牌的功能，保护品牌资产的功能也无从说起，最大的功能恐怕就是成为伤害其他市场主体的利器。

　　还有“逍遥镇胡辣汤”以及“潼关肉夹馍”的商标之争。当然，它们不是一般的商品商标、服务商标，而是集体商标。作为具有地理标志的集体商标，它们在品牌区分上的功能是没有问题的，但是却在品牌保护的功能上翻了车。当地的产业协会作为商标所有者，打着维护地方品牌和地方产业的旗号，将商标授权给私营公司运营管理，或者委托第三方公司和律所来进行所谓维权，化为了谋取私利的工具。

　　可以对照观察的是，近日福建莆田成功注册了“莆田鞋”的集体商标。该集体商标，将作为公用品牌，提供给当地没有自创品牌的制鞋企业无偿使用，如果不自创品牌又不申请无偿使用“莆田鞋”，还进行假冒名牌，这样的小作坊将被坚决打击。

　　这种操作思路，是契合品牌逻辑的。来自“质量优良，价格便宜”的鞋业之都，“莆田鞋”具备区别其他地方品牌的功能；同时，以“莆田鞋”商标为抓手，对假冒伪劣进行打击，既是对其他知名品牌的保护，也是对“莆田鞋”集体品牌声誉和品牌价值的保护。当然，在执行过程中，会不会出现“逍遥镇胡辣汤”以及“潼关肉夹馍”那样的乱象，则需拭目以待。

　　总之，解决商标之争，需要回到品牌最初的逻辑。无论是在注册标准上的法律解释，还是抢注过程的主观意愿，或者执法过程中的判断依据，都需要正本清源。毕竟，品牌就是拿来区别和保护的，没有这两个功能支撑，商标之争就很容易变成耍流氓的游戏。