赃款打赏的钱，主播要不要退？业界释疑直播打赏法律争议

　　音乐娱乐集团高级法务顾问李晨曦则指出，面对越来越多元化的用户需求，网络直播理应拥有类似传统商品的自主定价权，倘若仅以消费金额多少来认定消费行为效力，会阻碍网络直播行业的发展，也不利于优化民营经济发展环境。

　　2014年颁布的对此，谢望原认为，这主要取决于直播打赏行为的性质。如果将涉案赃款直播打赏认定为赠与行为，则可以追缴或责令退赔；若将打赏认定为消费行为，则平台或主播在不知道是赃款前提下收受的打赏款，构成善意取得，不应被追缴或责令退赔。

　　孟强表示，在商业高度发达的今天，要求频繁交易的主体对每一笔交易资金追缴“多少”也是大家关心的话题。映宇宙集团安全合规总监浦洋提出了一套平台责任与追缴比例的认定框架，即：若平台存在故意/重大过失，按赃款金额全额追缴；若平台存在一般过失，则在扣除合理成本和已缴纳税款的情况下，按分成比例部分退赔；若平台无重大过失，则适用善意取得，判决向被告人追缴。

　　善意取得制度在我国民事领域也已奠定根基。那么，在当前日益增多的夫妻一方擅自使用共同财产进行打赏所引发的纠纷中，直播平台与主播能否依据善意取得主张权利？配偶方与直播平台、主播的合法权益如何平衡？

　　汪洋认为，应区分不同情形：若直播内容含有淫秽、色情等信息引诱用户打赏的或背俗情形，则打赏行为无效，另一方有权请求直播平台返还，但充值行为的效力原则上不受或背俗打赏行为的影响，除非用户以实施打赏为目的充值并即刻全部用于打赏。若夫妻一方未经另一方同意，打赏明显超出家庭一般消费水平，严重损害夫妻共同财产利益，可在婚姻法维度保障配偶在婚内析产或离婚时多分的权益。上述救济不足时，还可在财产法维度认定构成无偿或低价处分，撤销相应部分的打赏行为。

　　孟强也认为，网络直播中，主播隐瞒已婚事实、通过诱导谈恋爱的方式引导打赏构成不当得利，民事及刑事程序中的相关利益方均可主张返还或者追缴。区别是，在民事程序中，打赏者相关方只能要求返还处分无效的部分；而在刑事追缴中，相关款项可全部列入追缴范围。

　　近年来，涉赃款打赏案件频频引发热议，一个重要原因在于较高的涉案金额。孟强提供的一组数据显示，赃款打赏案件最高涉案金额达2300万元，涉案金额中位数达27.7万元。这意味着作为案外人的直播平台、主播一旦追缴，其现金流和正常经营都将受到极大干扰。

　　相比于经济上的承压，直播平台更担心诉讼参与权和救济权缺位问题。北京快手科技有限公司法务总监田磊表示，在涉赃款打赏刑事案件中，直播平台作为案外人，往往在未参与诉讼程序的情况下直接被列为履行义务人，其参与程序的诉求频繁遭遇“程序后补”的司法回复。他建议，他建议，应在案件侦查与审查起诉、刑事审判及执行、申诉与抗诉等审判监督阶段的全过程中，充分保障平台的知情权、阅卷权和申诉权等程序性权利，以此体现司法公平的原则。

　　清华大学法学院教授、博士生导师张建伟认为，解决司法实践中出现的超范围、无期限、随意性查封扣押冻结以及财物被毁损使用等乱象，需要系统化重构我国刑事案件中对涉案财物的处置制度，建立事先司法令状制度、事中司法审查制度、查扣冻期限限制、司法裁判权前置，确保办案部门的利益祛除，维护案外人的参与权利。同时他也指出，数字时代直播平台的商业模式在一定程度上利用了人性弱点制造消费诱惑，因此平台理应承担一定的社会责任，建立防控机制，引导理性打赏。