欧阳奕律师

　　从8600万合同诈骗到不起诉

　　这是一起涉案金额高达近1亿元的合同诈骗案。

　　2017年，A公司从保理公司B获得了8600万元的保理融资款，由A公司的两位股东提供担保。临近约定的还款日期时，A公司发现可能无法如期返还现金，于是提前找到B公司协商，但未能成功。

　　不久，A公司接到了法院寄来的民事诉讼文书，两位担保人名下价值逾5000万元的房产亦被法院查封。之后A公司找来租赁公司C并以其名下超过1.2亿元的房产为自己提供债权债务担保，结果也遭到了法院的查封。

　　民事案件开庭前，A公司一直试图通过协商解决，终因各方对某大厦的价值存在分歧，未能达成一致。

　　民事案件开庭当日，欧阳奕律师作为A公司与担保股东林某某的代理人，到庭参与庭审。次日，公安部门以涉嫌合同诈骗为由，将担保股东林某某和另一涉案嫌疑人戴某某刑事拘留，并羁押至上海市看守所。

　　在那前后，通过我们的努力争取，不仅取得了被害人的谅解，双方还通过法院达成了民事调解书，遗憾的是，公安机关选择了无视这一重要事实和证据，坚持插手经济纠纷，坚持向检察机关移送起诉该案。欧阳奕说。

　　随后，他们向检察院提交了书面辩护意见。指出：首先，在签约时和还款期限到来前，A公司与两位担保人具备充足的还款实际履行能力，并不存在主观故意;其次，临近还款期限时，不仅提前告知了B公司，并且提出了其他可行的偿还方式，始终在积极地履行自己的应尽义务——最终也无人受损;再者，所涉的法律关系为双方以事实行为确认的名为保理，实为借贷关系，不存在一方因认识错误而交付财产的行为。而上述证据足以证明，A公司和两位担保人，主观上并无非法占有的故意;客观上也并没有虚构事实或者隐瞒真相，以骗取财物的行为，因此，不符合诈骗罪的构成要件。

　　经过他们的奋力争取——仅往返沪穗两地就达十八次之多，在当事人被羁押第37天时，检察院接纳了律师的意见，以事实不清、证据不足为由，决定不予批捕。同日，公安部门变更强制措施为取保候审，看守所于当日释放了嫌疑人。

　　此后经过继续努力，三家公司最终成功和解，B公司也向公安部门提交了《刑事诉讼撤回报案申请书》。

　　2019年5月，检察院作出了不起诉决定。

　　【案例评析】

　　回顾这个案例，它的特别之处在于，一是涉及了刑民交叉，有公安机关插手经济纠纷，给案件带来了一些阻力;二是属于名为保理，实为借贷一类专业性较强的案件。如果在办案过程中不能精准把握保理业务的核心要件，则辩护人在办案过程中将难以找到合适有效的突破口来切断合同诈骗罪的构成要件。欧阳奕说。

　　他表示，对于专业性较强的刑民交叉案件，如何正确把握案件的法律关系并引导办案机关对案件作出正确的处理，是律 师办理类似案件过程中应贯穿始终的命题。

　　从偷漏37万关税的走私到不起诉

　　2016年10月至2018年3月期间，G公司从国外进口了一些货物，其进口、报关等手续和收发货工作均由J公司代为处理。因涉嫌低报价格，海关自2019年2月起开始调查此事，一个月后正式行政立案调查。

　　欧阳奕说，这类走私罪案件后续辩护的焦点一般集中于当事人是否有自首情节，以及涉案金额是否构成情节严重。

　　因此，介入案件后，他和团队指导当事人，积极据实自查、以配合调查。海关核定涉及偷逃税款大约为37万元人民币后，该案转为刑事案件。在欧阳奕等律师的建议下，涉案的当事人G公司的职员蒋某、谢某自动投案，并如实供述了所行，积极配合办案人员展开侦查工作。G公司也主动退缴了违法所得约148万元人民币。

　　当事人的认罪态度，将直接影响审判结果。欧阳奕说。

　　于是，他和团队将辩护要点集中于：本案中，G公司、蒋某、谢某在刑事立案前均已有坦白情节，具备认定自首的条件;涉案金额(被指控偷逃税款)37万余元，属于一般情节;G公司及时退缴偷逃税款、预交罚金，主动弥补了国家损失;进口涉案货物非用于对外销售，而是作为员工福利，行为人主观恶性小;嫌疑人认真悔罪，自愿认罪认罚。

　　最终，检察机构作出了不起诉决定。

　　【案例评析】

　　纵观欧阳奕他们对该案的处理，可以给同类案件一些启示：涉嫌走私普通货物罪，如果确有违法，宜尽早自首，如实供述自己的罪行，争取认罪认罚制度的适用，并尽可能弥补给国家造成的损失，秉持一个良好的认罪态度。

　　不起诉，是指人民检察院在审查起诉后作出不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的决定。它主要体现的是宽严相济、诉讼效率原则。近年，我国不起诉案件增多，体现了司法的进步。这与国家加大对民营经济司法保护力度，和以审判为中心的司法体制改革等，密切相关。欧阳奕说。

　　

 

　　从有期徒刑十三年的诈骗罪到无罪判决

　　民间借贷在过往较长的时间里非常活跃，是一种历史背景深厚的民间资金融通方式，然而，因为当时立法尚未健全，欠缺规范，民间借贷活动的隐患同样突出，民间借贷纠纷中的借款人，很容易掉入诈骗罪的陷阱。

　　欧阳奕曾接手这样一起涉嫌诈骗罪的案件。

　　1996年至2002年期间，徐某作为介绍人兼担保人，为其舅舅郑某、弟弟徐某多次向曹某借款，月息2%，据后来统计，所借本金一共不超过400万元。2001年以前，这笔借款共计归还了约360万元，之后因生意经营不善，余款未能及时清偿。在曹某的要求下，徐某于2004年重新书写借条，确认了此前尚未归还的本金及利息共计大约1200万元。之后，徐某又分两次归还了曹某5万元。

　　2009年，曹某向法院提起诉讼，要求归还所欠的其余欠款。后经法院强制执行，又归还了4万余元，徐某前夫的房屋也被强制过户给曹某，抵销借款90万余元。在强制执行期间，徐某因与曹某彻底反目，更换手机号码，断绝了与曹某之间的联系。随后，曹某以徐某诈骗其1200万元为由，向公安机关报案。2014年，检察院提起公诉，指控徐某犯诈骗罪。2015年，广州中院作出一审判决，认定徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年。

　　不服一审判决的徐某提起上诉，欧阳奕、黎晓薇两位律师作为其二审辩护人，介入该案。二审期间，他们坚持作无罪辩护。

　　庭审时，欧阳奕坚定指出：徐某主观上根本不具有非法占有的故意。

　　首先，作为介绍人和担保人，诸多证据均显示，她并没有自己占有这笔借款。

　　其次，所谓以非法占有为目的，是指明知无履行能力而依然蒙骗对方或有履行能力而拒不履行。从该案的实际情况来看，郑某、徐某的弟弟当初借钱是因生意上的需要，而他们所属公司那时每年大约有100万元的盈利，因此，提出借款要求时，是具备一定的还款能力的，1996年至2001年期间归还的约360万元某种程度上也映证了这一点。由此可见，借款人主观上不存在明知无归还能力而仍然蒙骗对方的故意。另外，后期由于经营不善，几个档口的生意相继倒闭，借款人确实因此丧失了经济来源，因而主观上更不存在有归还能力而拒不归还款项的故意。

　　再者，徐某一直生活在广州，曹某提起民事诉讼后，也有如期应诉。2009年实在是不堪其扰，才更换了手机号。即便如此，因为有实际借款人郑某、徐某弟弟的地址，曹某后来还曾上门追讨欠款。因此，徐某并没有逃避自己的责任。

　　最后，徐某有实际还款的意愿及行为。2004年重写借条确认债务，说明徐某有还款的意愿。另外，债务存续期间，除了实际借款人归还的360万，徐某自己也还了5万，加上法院强制执行时将近100万的执行款，合计起来大约有460万，说明徐某有还款的实际行为。并且，这些实际归还的钱，已超过当初曹某出借的本金。

　　显然，公诉机关认为徐某在借款时无实际归还能力，之后也无实际还款意愿及行为，与本案事实不符。欧阳奕说。徐某也没有用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取曹某的财物。实际借款人为徐某的舅舅郑某和她的弟弟徐某;借款实际用途为档口的经营;最初借款时，两位借款人名下共有4栋房产，这些情况都在事后得到了证实。也就是说，他们向曹某所陈述的借款主体、用途、借款人资产状况等情况均属实。

　　从细节入手，循序渐进，抽丝剥茧。在辩护人的共同努力下，2015年底，广州中院作出判决，公诉机关指控被告人徐某犯诈骗罪的证据不足，指控的不能成立。后来，又经过抗诉、撤回抗诉等新一轮博弈，广东高院最终在2017年4月裁定，广州中院的判决发生法律效力。

　　【案例评析】

　　欧阳奕说，由民间借贷引发的纠纷属于民事纠纷，诈骗罪则属于刑法调整范畴。区分两者的关键，一看主观上有无非法占有的目的;二看客观方面有无虚构事实或隐瞒真相。

　　在具体的个案中，还应该对借贷双方是否存在不符合我国金融法规的高利贷行为进行考虑。欧阳奕说。

　　他表示，如果存在高利贷行为，即使有人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，实施了骗取财物的行为，但他主观上没有非法占有借款本金的目的，且被害人仅有利息损失，在这种情况下，能否认定行为人犯诈骗罪，值得商榷。

　　民间借贷原本是基于社会信用的一种雪中送炭的善意行为，这些年却被一些唯利是图者当做趁火打劫、暴利敛财的工具，不仅危害了民间借贷市场的健康发展，而且带来了非常恶劣的社会影响。

　　为治理民间借贷乱象，我国从2015年起开始施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，可谓是一场及时雨。被控以涉嫌诈骗罪的徐某很可能也是这场雨的受惠者。

　　从建议量刑十三年的职务侵占罪到无罪判决

　　司法实践中，刑民交叉问题普遍地存在于民间借贷、商业交易、金融服务等民商事领域。这类案件的办理长期以来都是司法实务中的难点、重点，甚至是痛点。

　　这是一起涉嫌职务侵占罪的案件。检察机关指控民企老板陈某涉嫌，将其刑拘。欧阳奕、王晓丹是陈某的辩护人。案件的大致经过是这样的。

　　2012年，陈某与深圳某旅游公司汕头分社签订《合作协议》，共同成立汕头分社国内部，由他具体负责经营。其盈亏按照6：4的比例(汕头分社60%，国内部40%)由双方共同承担。

　　一年后，陈某终止合作。挂靠其他旅行社后，继续营业。事后双方签订了一份《应收款清偿协议》，约定：双方确认国内部的应收款为人民币480万余元，陈某作为团队负责人，对全部欠款负清偿责任，于2013年12月31日前清偿完毕。

　　由于陈某后来未能按指定日期还清款项，2014年1月，旅游公司向公安机关报案，称陈某存在利用个人账户收取业务款等违法行为，涉嫌职务侵占。4月，陈某被刑拘。

　　随后欧阳奕、王晓丹两位律师介入案件，通过认真阅卷、会见、调查，他们确信这只是一起平等民事主体之间的合作协议纠纷，属民事案件。

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该案中，要确认陈某是否构成职务侵占罪，关键得看他：主观上是否具有非法占有的故意;客观上是否实施了利用职务之便侵占公司财物的行为。欧阳奕说，这起纠纷本质上是因陈某未能及时兑现欠款清偿承诺而起。

　　首先，需要明确的一点是，陈某之所以未按指定日期清偿所有欠款，有一个重要原因，即陈某与旅游公司是合作关系，并持有汕头分社的股份，案发前，双方尚未就案涉款项涉及的成本、提成、利润等进行结算。这意味着，案涉款项的最终归属权还处于待定状态。他说。

　　其次，职务侵占行为通常具有隐蔽性和直接故意的特点，而陈某通过个人账户收取业务款，再与公司不定期结算、上交的做法，汕头分社始终知情，并且是默许了的。作为合作方、股东，一方面，陈某收取业务款是正常的职务行为，并非利用职务之便非法牟利;另一方面，对收取的业务款，陈某依法享有持有权。

　　案发前，陈某不仅已主动归还55万余元欠款，且多次主动要求与汕头分社就成本、提成、利润进行结算，双方终止合作后，陈某还将新办公场所设在汕头分社同一栋楼内，没有要逃匿的迹象，欧阳奕说，这些事实均显示，陈某并无将业务款据为己有的故意。另外，本案案发前，陈某已将2012年度的业务款全部结清，也曾不定期地向汕头分社支付2013年度的业务款项。双方结束合作后，陈某还在为后续款项的结算做着努力，在旅游公司向公安机关报案前后，还在陆续履行着付款义务。而案涉业务款的数额及最终所有权尚存在争议，也是事实。因此，客观上，陈某也没有侵占财物的行为。

　　2015年2月，法院作出一审判决，认定本案属于民事纠纷，宣告陈某无罪。随后，检察院又以陈某涉嫌挪用资金罪为由，向深圳中院提起抗诉。

　　欧阳奕介绍，职务侵占罪与挪用资金罪有诸多相似之处，很容易混淆，两者的核心区别之一在于：职务侵占罪指向的是财产所有权，即以非法占有财产为目的;挪用资金罪指向的是财产的使用权，也就是准备用后归还。该案中，陈某与旅游公司系合作关系，案涉资金归属尚存在争议，也没有证据表明，陈某将相关资金用于盈利或其他非法活动，显然，并不构成挪用资金罪。他说。

　　2015年11月，深圳中院二审后以抗诉意见依据不足为由，驳回了抗诉，维持原判。

　　【案例评析】

　　欧阳奕说，出于种种原因，在中国，公权力插手民事活动、干预私权领域，以刑事手段之名去解决民事纠纷的现象，一度比较普遍。它不仅严重破坏了公安司法机关在人民群众心目中的形象，也与刑事诉讼法的立法初衷，背道而驰。

　　值得庆幸的是，我们的制度建设正日益完善。

　　2016年《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》实施，强调要严格区分经济纠纷与刑事，坚决防止把经济纠纷当做处理。这对洞穿民事案件刑事化乱象的迷雾，无异于一盏夜幕中的明灯。

　　在防止民事纠纷刑事化方面，法学界其实早已达成共识，那就是刑法是解决社会矛盾的最终手段，绝不是优先选项，能够用民事办法来解决的纠纷就应当尽量用民事办法解决。

　　无罪辩护，痛并快乐着

　　一叶知秋，几起成功的无罪辩护案件，印证了中国的司法之变，也见证了欧阳奕律师执业路上的执着和努力。

　　没有一个成功是唾手可得的。欧阳奕说。

　　切萨雷·贝卡里亚在其《论与刑罚》中说：在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯、任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。

　　我国1996年通过的《刑事诉讼法》在第12条中规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。疑罪从无这一原则基本在我国确立下来。即在刑事诉讼活动中，对于事实不清、证据不足的行为难以做出判断时，应当对嫌疑人、被告人作出无罪的判决。

　　有人说，无罪辩护，是律师价值最璀璨的展现，是律师的梦想与荣光。然而，无罪辩护在中国可以说一路都走得都相当曲折。基于一些现实原因，比如，由于案件质量是检察工作的生命线，而法院的无罪判决又会被作为衡量侦检机关是否办了错案的标准，进而作为决定侦检人员国家赔偿责任的根据，因此法院判决无罪时通常会很慎重，往往主动考虑侦检机关的现实利益，十分注意与同在党的领导下的公检法机关的协商解决……因此，在中国，曾经，成功的无罪辩护可以说是凤毛麟角。

　　惟其艰难，所以可贵。

　　无罪辩护，有时好比一个撬动地球的支点，冤假错案的减少从这里开始，维护被告的基本权利从这里出发……它是我们走向法治中国道路上的重要基石。

　　因为深知其重要意义，欧阳奕律师和团队，这些年一直坚守在这条看似泥泞的道路上默默耕耘、披荆斩棘，只为守护一份正义的不迟到、不遗憾。令人欣慰的是，他们共同见证了近些年中国司法环境的变化——司法人员更愿意倾听律师的意见了，办案更慎重、纠错更大胆了，因此，他们作为律师，辩护时的底气，也就更足了。